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SLAs y penalizaciones en contratos de servicios TIC

Miguel Valdés Borruey, Socio de VL Asociados, aborda las cuestiones fundamentales para abordar Acuerdos de Nivel de Servicio.

Miguel Valdés Borruey, Socio de VL Asociados
Miguel Valdés Borruey, Socio de VL Asociados

En la contratación de servicios informáticos es frecuente acordar niveles de servicio (SLAs) para determinar el nivel de exigencia o de calidad de los servicios contratados. Dependiendo del tipo de servicio, el aspecto del servicio a controlar será diferente. Así, en los contratos de soporte, el tiempo de respuesta en la recepción, análisis y resolución de las incidencias suele ser el factor fundamental a medir. En otros casos, se valorará el rendimiento de las máquinas o la disponibilidad de los sistemas.

Sea como fuere, es habitual que los SLAs lleven asociadas penalizaciones para los casos de incumplimiento de los niveles de servicio contratados. A continuación apuntamos alguna de las cuestiones fundamentales que deberán ser consideradas para diseñar adecuadamente un SLA.

Factores clave
Para confeccionar un SLA se deberán identificar aquellos factores claves del servicio y cómo se medirá y controlará su cumplimiento. Estos factores deben ser fácilmente auditables y basarse en datos objetivos y fiables, de modo que se evite cualquier discusión posterior sobre los mismos. En consecuencia, debe considerarse en primer lugar cuáles son los reportes que se generarán para medir el servicio y cuál es su grado de fiabilidad.

Finalidad
Además de identificar los citados factores clave, habrá que considerar cuál es el propósito fundamental perseguido con las penalizaciones. En este sentido, caben dos planteamientos: (i) finalidad coercitiva, en el que se busca principalmente la imposición de la penalización como verdadera sanción para disuadir al proveedor del incumplimiento mediante cláusulas penales cumulativas; y (ii) finalidad indemnizatoria, de modo que se trata de compensar económicamente al cliente por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o tardío de la prestación mediante cláusulas penales sustitutivas. En este segundo caso, la cláusula penal operará como una valoración anticipada del perjuicio ocasionado, mientras que en el primero la penalización no sustituiría otros daños y perjuicios causados.

Cláusulas penales liberatorias vs no liberatorias
Otra cuestión que debe tenerse en cuenta es que las cláusulas penales no liberan al deudor de cumplir con su obligación salvo pacto en contrario. Es decir, salvo que se acuerde expresamente el efecto liberatorio de las penalizaciones el deudor seguirá obligado a realizar la prestación aunque no pueda hacerlo en el plazo o con el nivel acordado.

VL Asociados
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Fuerza Mayor o caso fortuito
Las cláusulas penales sólo se devengan por principio cuando concurre dolo o culpa por parte del obligado de modo que, salvo que se acuerde otra cosa, quedarán excluidos los casos de fuerza mayor o caso fortuito. Sin embargo, determinados servicios requieren por su criticidad de medidas excepcionales y, por tanto, de respuesta ante cualquier eventualidad. En estos casos debe acordarse expresamente la extensión de las penalizaciones a supuestos de fuerza mayor o caso fortuito.

Resolución de Contrato con cláusulas penales
Finalmente, otro aspecto que debe considerarse a la hora de establecer un SLA es el límite máximo de tolerancia en la desviación que resulta aceptable. Hay que tener en cuenta que la existencia de una cláusula penal genera cierta expectativa de tolerancia o aceptación respecto del retraso o defecto que se sanciona. Por esta razón, es conveniente acordar unos límites máximos de aceptación superados los cuales el destinatario del servicio podrá resolver el contrato. Es recomendable aclarar además si la resolución del contrato para el acreedor, significará o no el derecho de reclamación de las penalizaciones acordadas. En defecto de pacto se podrá entender que sólo las cláusulas penales liberatorias podrían reclamarse en caso de resolución del contrato.

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